【疫情防控-法治漫评】 疫情防控：应急法治底线如何坚守？

安徽大学法学院   张娟

疫情防控：法治刚性与权利保障

华讯头条网讯：2020抗击新冠病毒大疫有如一次法治大考，一方面映照出我国公共卫生应急防控法律体系中应急制度供给局促、应急机制运行不畅等困境，另一方面基层防控治理过程中存在着侵犯公民基本权利的现象。毋庸置疑，防控疫情必须以法治利器依据《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等采取如封城、隔离等刚性措施确保公共秩序、控制疫情蔓延，但同时更要强调的是，疫情防控是情势危急之举，更是法治之举，刚性之下还须坚守法治底线，尊重和保障公民基本权利，防止疫情防控陷入歧途、步入另端。

抗疫之下，地方政府应时而动采取不同程度的防控应急措施，基层防控成为疫情应对中最关键、最为紧要的坚实力量。截至目前，全国各省新增病例不断降低甚至数日为零，疫情防控成效明显向好。但也不得不指出，有视频所见如下现象，让人忧惧：如，某一家三口因封村封路来来回回折返数时无法回家；某村一家人在家打麻将“红袖章”冲进民宅怒摔麻将掴人耳光；有村民在自家附近未戴口罩被疫情防控人员捆绑于电线杆或强行带走隔离；某高校因被征用为腾出宿舍学生物品被粗暴弃之楼下，等等。

大疫之下，应急防控必须集中和加大采取非常应对措施，因所必要的应急公权力而适当克减私人权利，以维护社会公共利益。基于公共秩序疫情防控之需，应急举措必须高效刚性雷霆万钧必当是法治之维，但另一方面，侵犯公民基本权利并有损公民人格尊严的做法是否也属法治呢？追求应急法治刚性的秩序效率，是要以对简单粗暴方式甚至僭越权力方式行使为代价吗？这些现象值得深思。

二、

疫情防控：刚性应急何以异样

疫情防控需要刚性，更要恪守法治底线，保障公民的基本权利、尊重公民的人格尊严。何以偶有发生粗蛮执法甚至暴力执法，执法中的非善意何以生成，防控执法中本来的正义之面何以异化？从不同面相考察，可能的成因有：

第一，应急下“绝对正义陷阱”的误入。疫情防控，应急举措需要紧急应对疫情之下疫情防控秩序的保持和稳定，代表着正义这端。危机时刻紧急情态之防控之举，势必会对公民的权利作出一定的克减。但疫情的防控秩序的稳定，并不必然以牺牲公民的合法权益为代价。“赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的，但也是危险的。”越是应急下的疫情防控举措，其刚性其于秩序公共利益而更为严苛，而也正因于此，应急防控更要坚守其法治的最低限度，尊重公民合法的基本权利。控制疫情的紧急情势之下，疫情防控人员高度关注防控任务实现的单向目标，尊重和保障权利观念可能因此而被忽视。

第二，权力客观属性的另面呈现。心理学实验或脑科学实验研究表明，掌权者共情力会有一定程度的缺失。1971年，斯坦福大学心理学教授菲利普.津巴多开始了他著名的“斯坦福监狱实验”,其在斯坦福大学的地下室内搭建了一座“监狱”，征集了24名心智正常的志愿者，分成了两组，一组做警察，一组做囚犯。打算进行为期一个月的模拟监狱实验。但是，实验进行到第六天就紧急终止了，因为这个心理实验发生令人意向不到的事情：那些扮演警察的志愿者在六天的情景模拟中，对囚犯实施了越来越残酷的惩罚，已经给参加测试的志愿者带来了真实的伤害。这个著名的心理学实验，告诉我们一旦拥有权力，会在极短的时间内暴露人性深处的丑恶或者说是非善意。另外，加州大学伯克利分校心理学教授达彻尔.凯尔特纳（Dacher Keltner）,经过多年的实验室和临床实验，得出相似结论。其研究发现，在权力影响下的受试者，其行为仿佛遭受了撞伤性脑损伤，变得更加冲动，更缺乏风险意识，而且，更重要的是，更不善于从其他人的角度看问题。凯尔特纳提醒说，就权力影响我们的思维方式而言，权力不是一种职位或地位，而是一种精神状态。实验显示，假如一段时间你不觉得拥有权力，你的大脑就可以与现实沟通。“傲慢综合征（Hubris syndrome），是一种掌权者的疾病，尤其是获得极大成功而带来的掌权、长期的掌权以及领导者受约束最少的掌权。” 神经科学研究：掌握权力会导致脑损伤，领导者失去原本让他们得以成为领导的一种心理能力—设身处地理解他人，也就是共情的能力。       

第三，执法者自身非理性思维的局限。现实主义法学认为，法律是一种活的制度，而不是一套规范。可以说，疫情防控人员的在疫情防控过程中的所作所为就是法律本身或者说是法治本身。但需要注意的的，作为主体的法律适用者，一方面具有正常的理性思维活动，另一方面也有嗜好、习性、直觉、偏见甚至脾气等非理性的思维活动。沃拉斯指出，传统的政治理论大都强调“人是理性的”，而在政治中人往往在感情和本能的刺激下行事，大多数人的大多数见解并不是受经验检验的推理结果，而是习惯所确定的无意识或半无意识的推理结果，它们是非理性的。因此，其认为，人性是由理性及非理性两种因素构成的，文明的希望在于取得人类理性的胜利。由是，疫情防控过程中，防控人员在执法过程中其理性思维如果未能占据显著优势，则可能步入规范执法的反面。

三

疫情防控：应急法治如何坚守底线

     由上分析，权力有发生异化侵犯公民权利的可能，意味着对其的克服需要借助于制度或其他加以共同完成，需要对权力抱持警惕，不可盲目乐观。

由此，建议如下：

第一，疫情防控应遵循法治行政原则和比例原则。一方面，应急法治疫情防控举措是依法行政框架下的执法行为，其必须遵循法治行政，须回归法治框架保障秩序；任何僭越法治边界的法治即为越权，执法行为因越权而归于无效的法律后果。另一方面，应急下的比例原则要细致分析：如，疫情防控措施的严重性必须与威胁的严重性成比例；只有当适用平时法律所赋予的措施不足以应对紧急状态时，才能采取紧急措施；每一项克减人权的紧急措施都必须与威胁有联系，即事实与措施之间有联系。

第二，规范性文件须同时明确权力白清单和权力黑清单。政府规范性文件通过授权或委托明示疫情防控措施应急权力，为防范执法人员陷入应急秩序一维正义考量之忧，建议在政府规范性文件同时明确权力黑名单，即疫情防控措施法治底线的负面清单列举。如，明确公民基本权利必须予以尊重、禁止打砸抢摔尊重公民人格尊严。不得辱骂殴打、公民合法财物不得随意处置丢弃等。

  我们看到，司法部2月24日颁布《关于推动严格规范公正文明执法 为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》，就推动疫情防控严格规范公正文明执法提出具体要求。今后，是不是可以考虑在规范性文件明确应急防控举措的同时，把防控举措禁止做的事项也作一个清单予以明示。

第三，建立过度防控行为警示通报制度。

2020年2月21日民政部联合卫健委明确规定，建立过度防控行为警示通报制度。目前民政部已经联合卫生健康委印发通知，明确要求避免在社区防控工作中简单化、一刀切，对于社区防控中发生的类似问题，各地要第一时间叫停纠偏，严防此类问题再次发生。过度防控行为警示通报制度目前正探索建立，具有及时止损之意，即通过对过度防控行为的警示通报，意在提醒防控人员及时关注执法的正确法治方式，纠偏或杜绝可能发生的“过度防控行为”。

第四，构建相应的责任追究制度和机制。

对执法人员疫情防控过度或防控显属违法行为，通过责任追究制度和机制追究其相应违法或不当的法律责任。

四

疫情防控：要遵循法治底线 尊重公民权利

2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调，要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。

没有文明为底色的法治，没有尊重和保障人权为底线的法治，忽略每个公民的基本权利的法治，必将成为异化的法治，走向法治的反面，不过是法治的蛮荒。我们需要警惕以法治之名侵犯公民基本权利之举，必须警觉高举公共利益之帜的任性蛮为。唯有善待公民基本权利的法治，懂得尊重每一个个体尊严的法治，才是真实的法治，也才是法治的本来样貌。疫情防控因情势危急固然要所求秩序和效率，但绝不是挞伐个人的基本权利为代价的。恰恰相反，越是在应急之时，我们的法治越需要保持理性，避免粗暴；要保持尊重，避免粗蛮；要遵循法治底线，要秉持善意。

当然，法治的构建绝然非法治一已之力可以实现。良法善治还需要伦理、道德、文化等多元合力共建。疫情之下的反观，法治任重道远。但唯有脚踏实地，坚守法治底线，才是法治的方向所在。